Отличия независимой гарантии от поручительства

Часто препятствием для развития бизнеса становится недоверие потенциальных партнёров, не готовых производить предоплату непроверенным поставщикам или поручать исполнение приоритетных контрактов. Среди инструментов, помогающих преодолеть проблему и минимизировать риски заказчиков, есть два эффективных варианта — независимая гарантия и поручительство. Расскажем, чем они отличаются и для каких целей подходят.

Гарантия и поручительство имеют близкую природу — это способы обеспечения исполнения обязательств по Гражданскому кодексу. Они выполняют важную страховочную роль. Сходны эти механизмы и тем, что в отличие от других обеспечительных инструментов за основного исполнителя поручается третье лицо.

Пример. Молодая строительная фирма готова выполнить крупный договор подряда и просит заказчика перевести аванс на закупку стройматериалов, так как не имеет достаточно собственных средств. Тот опасается, что подрядчик получит деньги и исчезнет, ведь у него нет репутации или активов, которые он мог бы предложить в залог.

В таком случае на помощь приходит третье лицо, которое согласно подстраховать риски заказчика.

Упрощённо схема в обоих случаях работает так: если сторона отношений, чьи обязательства обеспечены гарантией/поручительством, не выполняет их, другая сторона обращается с требованием о получении исполнения к гаранту/поручителю

Правила использования гарантии регулируются статьями 368−379 ГК РФ.
Гарант — организация, выдающая гарантию.
Принципал — лицо, которое несёт обязательства и просит гаранта обеспечить их путём выдачи гарантии.
Бенефициар — лицо, принимающее исполнение по сделке.

На основании гарантии бенефициар получает право обратиться к гаранту и получить указанную в документе сумму денег.

Впоследствии у гаранта возникает право требования этой суммы к принципалу, а у принципала — к бенефициару, если тот подал необоснованное требование о выплате по гарантии.
Независимой гарантия называется, поскольку гарант выплачивает деньги по требованию бенефициара вне зависимости от того, действительно ли обеспечено обязательство.

Порядок применения поручительства тоже описан в ГК РФ (статьи 361−367).

• Обязанности перед кредитором возникают на основании договора поручительства.
• Поручитель отвечает за должника в случаях, когда тот нарушает договорные обязанности. Ответственность по умолчанию является солидарной, однако договором может быть предусмотрена субсидиарная ответственность.

Поручитель после исполнения обязательства за должника получает по отношению к нему права кредитора.

На первый взгляд, инструменты очень похожи, однако между ними есть заметная разница.

Это ключевое различие между двумя способами обеспечения.

Гарантия — инструмент, независимый от обязательства, которое она обеспечивает. Ссылка на договор между принципалом и бенефициаром в тексте документа служит скорее для идентификации причин выдачи гарантии.

Более того, в ст. 370 ГК РФ сказано, что у гаранта отсутствует право выдвигать против доводов бенефициара возражения, связанные с основным обязательством — например, оспаривать наличие нарушения договора принципалом. То есть гарант должен произвести выплату на основании формальных документов, указанных в гарантии. Как правило, достаточно одного письменного требования бенефициара.

Отказать в выплате гарант может исключительно по описанным в законе причинам (ст. 376 ГК РФ):

• обращение бенефициара по форме и составу не соответствует условиям гарантии;
• срок ее действия истёк.

Между тем, в отношении поручительства в ст. 364 ГК РФ сказано обратное: поручитель имеет право возражать кредитору в том же объёме, что и сам должник. Из-за этого большое количество сделок с участием поручителей доходит до суда.

Пример. Допустим, заказчик строительных работ решает воспользоваться обеспечением, так как ошибочно считает, будто подрядчик нарушил договор — некачественно выполнил ремонт.

• Если заказчик придёт в банк с требованием по гарантии, тот произведёт выплату и спишет соответствующую сумму со счёта принципала. Далее подрядчику придётся спорить уже с кредитором по поводу неправомерности требования и взыскивать с него утраченную сумму.
• Если же заказчик обратится к поручителю, тот изучит ситуацию, соберёт доказательства надлежащего выполнения строительных работ и откажет кредитору.

А теперь представим, что заказчик был прав: ремонт действительно выполнен с дефектами, которые подрядчик отказывается устранять. В таком случае при обеспечении обязательств с помощью гарантии бенефициару удастся быстро защитить интересы, а с поручителем придётся спорить вплоть до привлечения экспертов и суда. В конечном итоге заказчик, вероятно, выиграет, но потеряет время.

Независимая гарантия — это финансовый инструмент: бенефициар обращается к гаранту и получает указанную в документе денежную сумму, быстро и без разбирательств.

Но организация, которая выдала гарантию, не отвечает за убытки, понесённые бенефициаром в результате неправомерных действий принципала. Личную ответственность гарант понесёт, только если сам нарушит обязательства по своевременной выплате суммы.

Пример. Продавец поставил покупателю некачественное оборудование, поэтому тот своевременно не смог запустить производство и понёс убытки в 10 миллионов рублей. Обязанности поставщика были обеспечены банковской гарантией на сумму 1 миллион рублей. Именно её и получит заказчик, независимо от величины фактических потерь.

Но если банк проигнорирует требование бенефициара и не заплатит сумму гарантии, пострадавший сможет взыскать с гаранта убытки, связанные уже с этим нарушением.

К поручителю же кредитор имеет право требования, размер которого может варьироваться с учётом объёма неисполненных основным должником обязательств — денежных и неденежных. Поручитель отвечает по всем долгам подопечного, в том числе по уплате процентов, возмещению судебных расходов и прочих убытков кредитора, возникших из-за неисполнительности должника.

Причём, если в договоре поручительства не указано иное, поручитель отвечает солидарно с должником. Это значит, что кредитор может требовать исполнения обязательств от обоих одновременно. Если это сделает поручитель, он получит право регрессного возмещения от основного исполнителя.
Но стороны могут согласовать и субсидиарную ответственность поручителя: тогда кредитор вправе обратиться к нему только после получения отказа от основного должника.

Пределы ответственности поручившегося лица тоже устанавливаются в договоре поручительства.

Поручительство неразрывно связано с обеспеченным обязательством, а потому прекращается одновременно с ним, например, когда должник его исполнил или основная сделка была признана недействительной. В договоре между поручителем и кредитором может быть указан иной срок действия или события, при которых он теряет силу.
С гарантией всё обстоит иначе в силу её независимости. Гарант освобождается от обязательств перед бенефициаром после:

• истечения указанного в гарантии срока действия обеспечения;
• выплаты гарантированной суммы;
• отказа бенефициара от прав требования к гаранту;
• отзыва гарантии, если ей предусмотрена такая возможность.

То есть никакой привязки к исполнению принципалом обязанностей нет.

Пример. Гарантия, обеспечивающая исполнение госконтракта, по требованиям № 44-ФЗ должна действовать как минимум ещё один месяц после выполнения поставщиком обязательств.

Независимая гарантия применяется чаще поручительства как более универсальный способ обеспечения обязательств.

Особенно активно инструмент используется в сфере закупок по итогам конкурсных процедур по № 44-ФЗ и № 223-ФЗ. Гарантия может служить как на этапе проведения тендера для подтверждения серьёзности намерений участников, так и после заключения контракта в качестве обеспечения обязательств поставщика по исполнению.

Поручительство часто встречается в сфере кредитования, когда заёмщик привлекает третье лицо, согласное выплатить долг перед банком-кредитором в случае неплатёжеспособности основного клиента. Также оно используется в качестве подстраховки при заключении коммерческих сделок.

Но услуги поручителя не получится задействовать в рамках № 44-ФЗ и № 223-ФЗ: такой механизм обеспечения обязательств законами не предусмотрен.

Форма обеспечения
Оба механизма предполагают письменное оформление обязательств третьего лица. Но гарантия — это односторонняя сделка, а поручительство закрепляется договором. Правда, это необязательно двухстороннее соглашение: кредитор и поручитель могут подтвердить своё согласие на сделку путём обмена документами.

Содержание договора поручительства зависит от воли сторон: поручитель может отвечать по обязательствам должника полностью или частично, солидарно или субсидиарно. Вступление договора в силу можно обусловить определёнными событиями в будущем. Договор поручительства может быть заключён даже без согласия должника.

Гарантия, хоть и является односторонним волеизъявлением, тоже должна содержать условия, согласованные бенефициаром. Просто требования кредитора к независимой гарантии прописываются в основном договоре между ним и принципалом, а тот берёт на себя задачу найти соответствующего гаранта. Также условия гарантии могут быть указаны в тендерной документации.

Другие отличия

• Гарантом может быть банк, другая кредитная или коммерческая организация, выдающая гарантии, а поручителем — любое правоспособное физическое или юридическое лицо.
• За выпуск гарантии принципалу необходимо заплатить комиссию, а поручительство может быть безвозмездным.
• И поручитель, и гарант требуют документы, подтверждающие платёжеспособность потенциального подопечного, но их состав отличается: у банков, выпускающих гарантии, есть отработанная процедура оценки клиентов с учётом суммы обеспечения, а масштабы проверки при оформлении поручительства будут зависеть от ситуации и состава обеспечиваемых обязательств.
• При оформлении гарантии основной объём согласовательной работы проводится между гарантом и принципалом, а при поручительстве — между кредитором и поручителем.

Положительные и отрицательные стороны каждого инструмента зависят от того, чьими глазами их оценивать.
1. Со стороны кредитора:

• гарантия более надёжна, шансы получить выплату выше, чем в случае с поручительством: поручитель сам может оказаться неплатёжеспособным или оспаривать требования кредитора, а гарант безусловно выплачивает деньги при предъявлении запроса;
• зато от поручителя можно требовать не только фиксированную сумму, но и возмещение дополнительных убытков, если это предусмотрено договором поручительства.

2. Со стороны должника:

• гарантию получить проще, и этот вид обеспечения подходит для большего количества взыскательных кредиторов. Однако её оформление не бесплатно, а любой гарант проводит проверку благонадёжности потенциального принципала, чтобы минимизировать свои риски;
• с поручителем можно договориться о гибких условиях сотрудничества, но найти такого, да ещё и с солидной репутацией, которая устроит кредитора, непросто.

Привлечение третьих лиц для обеспечения обязательств значительно расширяет диапазон возможностей бизнеса по заключению новых интересных и крупных контрактов. Ведь потенциальный контрагент скорее согласится на приемлемые условия сделки, если будет уверен в страховке своих рисков.

Особенно привлекательный и универсальный инструмент — независимая гарантия, выдаваемая крупными банками. Её принимают в качестве обеспечения и государственные, и коммерческие заказчики. Поэтому услуги по ее выдаче весьма распространены на рынке и предлагаются многими кредитными организациями.

Чтобы оперативно найти лучшее предложение и согласовать с банком комфортные условия оформления гарантии, воспользуйтесь онлайн-сервисом TenderHelp. Мы сотрудничаем с профессиональными гарантами и поможем подобрать оптимальный вариант обеспечения с учётом индивидуальных потребностей.